Tohtori Pentti Arajärven puhe Hämäläis-osakunnan juristikerhon 75-vuotisjuhlassa 22.5.2010

Lainsäädäntöä voidaan kai luonnehtia järjestelmäksi, jolla luodaan oikeuksia ja velvoitteita sekä sallitaan toimintoja. Järjestelmän tulee olla legitiimiä sekä siinä mielessä, että se on muodollisesti oikein annettu, että siinä mielessä, että sen aineellinen sisältö hyväksytään.

Pidämme Suomea oikeusvaltiona ja hyvinvointivaltiona. Oikeusvaltiollinen perusta ilmenee perustuslain 2 §:n 3 momentista, jonka mukaan julkisen vallan käytön tulee perustua lakiin ja kaikessa julkisessa toiminnassa on noudatettava tarkoin lakia. Säännös antaa julkiselle vallalle, valtiolle ja kunnalle näistä tärkeimpinä, toimivallan vain lain pohjalta. Samassa säännöksessä todetaan julkisessa toiminnassa lain noudattamisen velvollisuus. Yleistä lain noudattamisen velvollisuuttahan ei oikeusjärjestyksemme sisällä, mutta julkiselle toiminnalle tämä velvoite on säädetty.

Legitimiteetin osana oleva kansanvaltaisuusperiaate puolestaan ilmenee perustuslain 2 §:n 1 ja 2 momentista. Edellinen sisältää välillisen kansanvallan säätäessään valtiovallan kuuluvan kansalle, jota edustaa valtiopäiville kokoontunut eduskunta. Jälkimmäisestä ilmenee välitön kansanvalta, kun meille itse kullekin kuuluu oikeus vaikuttaa itseämme ja elinympäristöämme koskeviin asioihin.

Hyvinvointivaltiollinen elementti, jos jätetään perusoikeudet mainitsematta, sisältyy puolestaan perustuslain 1 §:ään, kun siinä säädetään valtiosäännön tehtäväksi turvata ihmisarvon kunnioittaminen ja yksilön vapaus ja oikeudet sekä oikeudenmukaisuuden edistäminen yhteiskunnassa. Varsinkin viimeisestä, oikeudenmukaisuudesta nousee erityisen vahvasti yhteisvastuun, yleisen hyvinvoinnin ja ehkä jopa hyvän yhteiskunnan eetos.

Oikeuspoliittisesti oikeusvaltion ja hyvinvointivaltion syntyä voidaan seurata myös sen oikeudellisen tradition kautta, joka lainsäädännössä ilmenee. Viime vuosisadan alkupuolella voimissaan oli muodollinen oikeusvaltio, jossa keskeistä oli säännösten ja määräysten tarkka, jopa orjallinen noudattaminen ja yhden oikean ratkaisun periaatteen soveltaminen. Viranomaisen mahdollinen harkintavalta oli suhteellisen teknistä. Huomiota kiinnitettiin siihen, toimittiinko muodollisen lainmukaisesti kiinnittämättä kovin paljon huomiota oikeudenmukaisuuteen.

Oikeusvaltion seuraavaa kehitysastetta luonnehditaan tavallisesti demokraattiseksi oikeusvaltioksi, jonka ainesosia ovat paitsi kansanvalta myös hallinnon harkinnan muuntuminen finaaliseksi ja ainakin toimintapoliittiseksi. Keskeiseksi seikaksi tästä syystä muodostui myös hallinnon avoimuus ja laaja julkisuusperiaate. Pelkkä muodollinen lainmukaisuus ei enää riittänyt, vaan edellytettiin myös aineellista oikeudenmukaisuutta, tosiasiallista yhdenvertaisuutta ja näin ollen demokraattista oikeusvaltiota.

Hyvinvointivaltiollinen kehitys merkitsi vielä tämän päälle rakennettavaksi uudenlaista legitimiteettiä. Lainsäädäntö muuttui yhä enemmän tavoitesidonnaiseksi ja oikeudellinen päätöksenteko läheni poliittista ja yhteiskuntapoliittista päätöksentekoa. Oikeusnormin asettamisen ja soveltamisen ero ei ole niin selkeä kuin se oli varsinkin muodollisessa oikeusvaltiossa.

Alkuperäinen hyvinvointivaltion idea oli eräällä tavalla irrottaa hyvinvoinnin takaamisen välineet markkinamekanismeista. Lainsäädännön keskeiset ohjaavat elementit ovat perusoikeudet, hallintokoneiston itsenäisyys, etujärjestöjen vahva asema ja hallinnon politisoituminen. Nyt näyttää meneillään olevan ns. hyvinvointivaltion modernisointi. Valtion ja lainsäädännön luonne on muuttunut ja muuttaa hyvinvointivaltion perustaa ja rakennetta. Tätä perustellaan tavallisimmin sillä, että hyvinvointivaltio ei ole julkisen vallan toimin rahoitettavissa, vaikka olemme rikkaampia kuin koskaan ennen. Taloudellisista tekijöistä johtuen keskeisenä vaatimuksena on hyvinvointivaltion tehostaminen.

Lainsäädäntö heijastaa aina taloudellisten mahdollisuuksien, yhteiskunnallisen tilanteen, poliittisten voimasuhteiden ja vastaavien tekijöiden ohella myös käsityksiä yhteiskunnassa vallitsevista moraalisista normeista ja ehkä myös parhaan saavutettavissa olevan yhteiskunnan käsityksistä. Lainsäädäntö ei kuitenkaan ole moraalia. Kun moraaliperiaate säädetään laiksi, se muuttuu oikeudelliseksi periaatteeksi.

Hyvinvointivaltion rakenteen olennainen piirre on, että sen toteuttamisesta on vastuussa julkinen valta, viime kädessä valtio. Se, miten oikeudet tosiasiallisesti toteutetaan, kuka palvelut toteuttaa, on eräällä tavalla tekninen kysymys, mutta se ei ole vain sitä. Julkisen ja yksityisen toiminnan välillä on selkeitä periaatteellisia eroja silloinkin, kun kyse on vain tehtävän toteuttamisvastuun siirtämisestä julkiselta vallalta yksityiselle.

Meillä on käytännössä hyvinvoinnin palvelujärjestelmä, sosiaali- ja terveydenhuollon sekä opetustoimen palvelut siirretty kuntien vastuulle. Kunnat voivat sangen laajasti, perustuslain 124 §:n vaatimuksen huomioon ottaen siirtää tehtävien toteuttamisen edelleen yksityisille palveluiden tuottajille. Tämä ei vielä periaatteellisella tasolla vaikuta palvelujen toteuttamisen tapaan ja menettelyihin kovin radikaalisti. Kyse on perinteisestä välillisestä julkishallinnosta, joka toki jossain määrin muuttaa ja muuntaa palvelujen luonnetta. Pääosin kuitenkin oikeudelliset elementit, toimintavastuu, rahoitus sekä palvelujen määrä ja laadun valvonta pysyy samanlaisena kuin julkisessa toiminnassa. Toinen kysymys on, lisääkö tämä varsinaisesti toimintaedellytyksiä, kun esimerkiksi toiminnan rahoittamiseen on käytettävissä vain entiset lähteet: kunnan omat tulot, valtion osuudet ja lakisääteiset käyttäjämaksut. En nyt kuitenkaan käsittele yksityistämisen mielekkyyden tätä puolta.

Laadullisesti uuteen kategoriaan palvelujen tuottaminen asettuu silloin, kun palvelujen tuottaminen muuttuu aidosti yksityiseksi. Tämän vuoden alusta laajemmin käyttöön otettu palvelusetelijärjestelmä sekä vanhastaan käytössä olleet sairausvakuutuksen sairaanhoitokorvaukset kuuluvat tähän kategoriaan. Palvelun käyttäjällä ei ole suhdetta julkiseen valtaan, vaan hän on liikkeellä yksilöllisesti kuluttajana. Julkisen vallan osuus rajoittuu vain kustannuksiin osallistumiseen säädetyssä määrin ja palvelusetelijärjestelmässä lisäksi palvelujen tuottajien hyväksymiseen. Yksilö itse valitsee palvelun tuottajan, neuvottelee hinnan ja rahoittaa palvelusta sen osuuden, jota julkisen vallan tuki ei kata.

Lisääntyvässä määrin käytetään hyvinvoinnin palvelujen tuottamisessa myös siten puhdasta yksityistä palvelua, että julkinen valta ei enää lainkaan tue hyvinvointipalvelunkaan käyttöä. Tällöin on siirrytty jo puhtaille kuluttajamarkkinoille. Hyvinvointivaltiollisluonteisia tällaisia palveluja ovat useimmiten tukipalvelut, kuten siivous tai muu kodinhoito sellaisille yksilöille, jotka eivät jaksa tai kykene näitä toimia itse suorittamaan.

Mikä muuttuu, kun siirrytään julkisen järjestämisen rakenteesta yksityisoikeudellisen palvelun piiriin. Periaatteellisesti tärkein on toiminnan motiivi ja tavoite. Julkisen toiminnan perustana on yksilön ja yhteiskunnan hyvinvoinnin edistäminen tarjoamalla palveluja ja muita etuuksia sekä organisoimalla toimintaa. Näkökulma on yhteisen edun huomioonottaminen, joskus jopa yksilön kustannuksella. Yksityistä toimintaa puolestaan leimaa elinkeinovapauden toteuttaminen ja elannon hankkiminen yrittäjälle ja palkansaajalle sekä tietyllä tavalla organisoiduissa palveluissa myös pääomansijoittajalle. Tämä piirre saattaa olla esillä myös silloin, kun julkisen vallan toimintoja yksityistetään ostopalveluina välilliseksi julkishallinnoksi.

Toinen merkittävä muutos julkisen ja yksityisen toiminnan välillä koskee menettelytapoja. Julkisen vallan toiminnan taustalla on laillisuusperiaate. Painoa on esimerkiksi muotosidonnaisuudella, esteellisyyssäännöksillä, kielitaitovaatimuksilla ja kelpoisuusehdoilla. Tavoite on ennakollisesti varmistaa lainmukainen ja parhaimmillaan myös oikeudenmukainen lopputulos. Muotosidonnaisuus ehkäisee mielivaltaa ja korruptiota. Yksityisellä toiminnalla menettelyä koskevia säännöksiä on oikeastaan vain silloin, kun yleinen turvallisuus tai muu vastaava seikka edellyttää esimerkiksi tiettyä koulutusta. Esimerkkinä voidaan mainita terveydenhuolto. Muotosidonnaisuus koskee muuten lähinnä kohtuuttomia sopimusehtoja tai yhdenvertaisuuden noudattamista esimerkiksi työsopimuksissa ja kuluttajansuojassa.

Julkisella vallalla on erilaisia neuvonta- ja selonottovelvollisuuksia, asiamiehen käyttäminen on mahdollista, yksilöä on kuultava ja päätökset on perusteltava. Osittain on tietysti kyse siitä, että julkinen toiminta on yksi asianosaissuhteista. Osan näistä muotoa koskevista vaatimuksista korvaa yksityisen toiminnan sopimussuhdeluonne. Hyvinvointivaltiollisten elementtien toteuttaminen yksityisen toiminnan kautta on lisäksi tuonut eräitä kvalifikaatioita, kuten palvelujen tuottajien hyväksymismenettelyn tai ennakkoperintärekisterien käytön. Julkisella toiminnalla on myös eräitä elementtejä kuten julkisuus versus yksityisen toiminnan liikesalaisuus ja avoimuus versus liikesalaisuus.

Suurimmat erot muodostuvat jälkikäteisestä oikeusturvasta. Julkisen toiminnan virheen korjaaminen, oikaisu ja muutoksenhaku on varsin tarkkaan säädeltyä. Yksityisessä toiminnassa voidaan tietysti sopia toisin, mutta viime kädessä riita ratkaistaan yleisessä alioikeudessa. Kuluttajansuojaan liittyy eräitä suositukseen perustuvia tapoja pyrkiä muuttamaan sopimusta. Riitojen ratkaisumenetelmässä siirrytään siis hallintolainkäyttömenettelystä yleisiin alioikeuksiin ja kuluttajansuojaan. Hallintolainkäytön varaan jää vain kysymys palvelun käyttäjän ja palvelua rahoittavan julkisen vallan rahoitusta koskevista päätöksistä.

Olemme jälleen myös eräällä vedenjakajalla lainsäädännön luonteen muuttuessa. Entinen varsin selkeä julkisoikeuden ja yksityisoikeuden raja hämärtyy koko ajan. Julkiseen toimintaan otetaan paitsi sanonnallisesti yksityisoikeudellisen toiminnan termejä myös sen menettelytapoja. Hallinnossa on asiakkaita ja jopa poliisilla ja vankeinhoidolla on asiakkaita. Putkasta ei vielä peritä maksua. Hallintosopimusten asema julkisen toiminnan säätelyssä on noussut yhä merkittävämmäksi. Perinteisiä julkisoikeuden laitoksia liikelaitostetaan, yhtiöitetään ja jopa yksityistetään loppuun saakka myymällä osakekanta yksityisille toimijoille. Joiltain osin näytetään tässä menneen niin pitkälle, että jo palataan julkiseen toimintaan tai nimenomaisesti todetaan, että julkisesti omistetun osakeyhtiön osakkeita ei myydä yksityisille. Hallinnon ohjausmenetelminä käytetään lisääntyvässä määrin erilaista soft law -aineistoa, joka ei tule lainsäätäjän arvioitavaksi.

Kehitys asettaa lainsäätäjälle, lainsäädännön valmistelulle ja kaikille oikeusjärjestyksestä vastuussa oleville yhä suurempia vaatimuksia. Julkisen vallan järjestämisvastuulla olevia hyvinvointioikeudellisista palveluista säädettäessä ja niitä toimeenpantaessa on muistettava ensisijaisena tavoitteena pitää maassa asuvan väestön hyvinvoinnin turvaamista. Hyvinvointipolitiikkaa ei tule alistaa muille tavoitteille, kuten elinkeinotoiminnan edistämiselle. Talous on pidettävä keinon eikä päämäärän asemassa muistaen kuitenkin, että hyvinvointipolitiikkaa voidaan toteuttaa vain, jos sekä kansantalous että julkinen talous ovat terveitä ja hyvällä tasolla. Hyvinvointipolitiikka kannattaa pitää universaalina, koko väestöä koskevana, eikä rajoittaa sitä vain köyhäinhoidoksi. Kansainväliset kokemukset osoittavat, että laaja-alainen hyvinvointipolitiikka on tehokkaampaa ja jopa halvempaa kuin pelkkä köyhäinhoito niin paradoksaaliselta kuin se kuulostaakin. Tällöin on vain hyväksyttävä samalla korkea veroaste ja laaja julkinen talous.

Hyvät kuulijat

Oikeus ja oikeusjärjestelmä ovat mielenkiintoisia ja koko yhteiskuntaan vaikuttavia ja yhteiskunnasta alkunsa saavia ilmiöitä. Jos ne eivät olisi mielenkiintoisia, emme kai niitä opiskelisi, tutkisi ja soveltaisi. Yhteiskunnan oikeudellistuminen on kehityssuunta, jossa oikeudellinen aines ulottuu yhä laajemmalle ja siirtää yhä enemmän yhteiskunnan kehittämisen tehtäviä säädellyksi ja usein julkiselle vallalle. Toisaalta yhteiskunnallinen trendi on, että toimintoja markkinaistetaan ja yksityinen sfääri tunkee julkisen alueelle. Pahimmillaan meneillään on heikkojen unohtaminen ja yhteisvastuun rapautuminen. Parhaimmillaan kehitys on yhteiskunnan ja yhteiskunnallisesti heikkojen etujen turvaamista muuttuvissa sosiaalisissa ja taloudellisissa olosuhteissa. Tätä piirrettä yhteiskunnan lainsäädännön kehityksessä on syytä tukea ja voimistaa.